عُرض الموضوع على الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع بجلستها المنعقدة في 27 من إبريل سنة 2011م، الموافق 24 من جمادى الأولى سنة 1432 هـ، فتبين لها أن القانون المدني ينص في المادة (279) على أن ” التضامن بين الدائنين أو المدينين لا يفترض، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون.”، و أن قانون تنظيم أعمال الوكالة التجارية و بعض أعمال الوساطة التجارية الصادر بالقانون رقم 120 لسنة 1982 ينص في المادة (1) على أن ” يقصد بالوكيل التجاري، في مجال تطبيق أحكام هذا القانون، كل شخص طبيعي أو اعتباري يقوم بصفة معتادة ـ دون أن يكون مرتبطاً بعقد عمل أو عقد تأجير خدمات – بتقديم العطاءات أو بإبرام عمليات الشراء أو البيع أو التأجير أو تقديم الخدمات باسم ولحساب المنتجين أو التجار أو الموزعين أو باسمه ولحساب أحد هؤلاء. كما يقصد بالوسيط التجاري …” و ينص في المادة (2) على أن “… تحظر مزاولة أي عمل من أعمال الوكالة التجارية أو الوساطة التجارية إلا لمن يكون أسمه مقيداً في سجل الوكلاء والوسطاء التجاريين المعد لذلك في وزارة الاقتصاد والتجارة الخارجية”، و ينص في المادة (4) على أن: “يشترط لقبول طلب القيد في سجل الوكلاء و الوسطاء التجاريين ما يأتي : (أ) تقديم عقد الوكالة أو الوساطة التجارية بحسب الأحوال، على أن يتضمن العقد طبيعة عمل الوكيل أو الوسيط التجاري و مسئولية أطراف العقد، ونسب العمولة المقررة وشروط تقاضيها، وعلى الأخص نوع العملة التي تدفع بها. (ب) وبالنسبة للشركات أو الجهات الأجنبية مصدرة التوكيل يتعين فضلاً عن الشروط السابقة أن يكون العقد موثقاً بالغرفة التجارية المختصة أو الجهة الرسمية التي تقوم مقامها ومصدقاً عليه من القنصلية المصرية المختصة، وأن يتضمن التزام الشركة أو الجهة الأجنبية بموافاة هذه القنصلية بكل اتفاق يتضمن تعديلاً في أي بيان من بيانات العقد. (ج) أن يكون للشركة أو الجهة الأجنبية وكيل تجارى من شركات القطاع العام ما لم ينته هذا التوكيل”، و ينص في المادة (14) على أن: “على وزارات الحكومة ومصالحها ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات ووحدات القطاع العام أن تراعى فيما تضعه من شروط لتعاقداتها أن ينص في العطاء على مقدار العمولة أو السمسرة المقرر دفعها للوكيل التجاري أو أحد وسطاء التجارة في حالة رسو العطاء وشخص أو أشخاص من يتقاضونها….”، و ينص في المادة (15) على أن ” يجب أن تتضمن العقود المبرمة بين جهة من الجهات المشار إليها بالفقرة الأولى من المادة السابقة وبين أية جهة أجنبية النص على التزام هذه الجهة الأجنبية بإخطار الجهة المتعاقدة بكل المبالغ التي تستحق عليها بمناسبة هذا التعاقد، أيا كان مسمى هذا المبلغ، لوكيل تجارى أو أحد وسطاء التجارة أو أي شخص آخر أيا كانت صفته …”.
كما تبين للجمعية العمومية أن قانون التجارة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1999 ينص في المادة (5) على أن ” تعد الأعمال الآتية تجارية إذا كانت مزاولتها على وجه الاحتراف:ـ …
د- الوكالة التجارية والسمسرة أيا كانت طبيعة العمليات التي يمارسها السمسار…”، و ينص في المادة (47) على أن “1- يكون الملتزمون معًا بدين تجارى متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك. 2- ويسرى هذا الحكم في الدين التجاري”، و في الفصل الخامس الخاص بالوكالة التجارية ينص في المادة (156) على أن ” 1- يكون الملتزمون معا بدين تجارى متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك. 2- ويسرى هذا الحكم في حالة تعدد الكفلاء في الدين التجاري لا يجوز للوكيل أن يقيم نفسه طرفاً ثانياً في الصفقة المكلف بإبرامها إلا في الحالات الآتية : (أ) إذا أذن له الموكل في ذلك. (ب)…”، و ينص في المادة (166) على أن: “1- الوكالة بالعمولة عقد يتعهد بمقتضاه الوكيل بأن يجرى بإسمه تصرفاً قانونياً لحساب الموكل … “، و ينص في المادة (174) على أن: “1- يلتزم الوكيل بالعمولة مباشرة قبل الغير الذي تعاقد معه، كما يلتزم هذا الغير مباشرة قبل الوكيل بالعمولة. 2- ليس للغير الذي تعاقد مع الوكيل بالعمولة الرجوع على الموكل ولا للموكل الرجوع على الغير بدعوى مباشرة ما لم ينص القانون على غير ذلك .”، و ينص في المادة (177) على أن: “وكالة العقود عقد يلتزم بموجبه شخص بأن يتولى على وجه الاستمرار وفي منطقة نشاط معينة الترويج والتفاوض وإبرام الصفقات بإسم الموكل ولحسابه مقابل أجر ويجوز أن تشمل مهمته تنفيذها بإسم الموكل ولحسابه .”، و ينص في المادة (180) على أن ” يجب أن يثبت عقد وكالة العقود بالكتابة وأن يبين فيه بوجه خاص حدود الوكالة وأجر الوكيل ومنطقة نشاطه ومدة العقد إذا كان محدد المدة .”، و ينص في المادة (182) على أن: “1- لا يجوز لوكيل العقود أن يقبض حقوق الموكل إلا إذا أعطى له الموكل هذا الحق وفي هذه الحالة لا يجوز للوكيل أن يمنح تخفيضاً أو أجلاً دون ترخيص خاص…”، و ينص في المادة (183) على أن: “1- يلتزم الموكل بأداء الأجر المتفق عليه للوكيل. 2- ويجوز أن يكون هذا الأجر بنسبة مئوية من قيمة الصفقة …”، و ينص في المادة (186) على أن ” يلتزم وكيل العقود بالمحافظة على حقوق الموكل وله اتخاذ جميع الإجراءات التحفظية اللازمة للمحافظة على هذه الحقوق وعليه أن يزود موكله بالبيانات الخاصة بحالة السوق في منطقة نشاطه”.
وأن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 والصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998 تنص في المادة (61) على أن ” يجب أن يكون مقدم العطاء مقيماً في جمهورية مصر العربية أو يكون له وكيل فيها وإلا وجب عليه أن يبين في عطائه الوكيل المعتمد منه في جمهورية مصر العربية فيما لو رست عليه المناقصة وأن يبين في عطائه العنوان الذي يمكن مخابرته فيه ويعتبر إعلانه صحيحاً . وإذا كان العطاء مقدماً من وكيل عن صاحب العطاء فعليه أن يقدم معه توكيلاً مصدقاً عليه من السلطات المختصة بالإضافة إلى كافة البيانات والمستندات التي يجب عليه تقديمها وفقاً لأحكام القوانين والقرارات التي تنظم ذلك”.
واستعرضت الجمعية العمومية عقد الوكالة المبرم بتاريخ 20/2/2007 بين شركة ……..و شركة ………. كممثل لها لتنمية مبيعات …… للمشترين لاستخدامها داخلياً في مصر وتشمل هذه المبيعات قاطرات الديزل الكهربائية الكاملة المصنعة بشركــة ….. و كذلك قطع الغيار والمهمات والمعدات التي تم تصنيعها بالشركة أو لصالحها ويتعلق استخدامها بالقاطرات، وهذا الاتفاق نص فيه على سريانه لمدة عام واحد، و أنه سوف يتم الاتفاق ثانياً على نسبة العمولة لكل صفقة ولن تزيد هذه النسبة عن 5% من قيمة المبيعات التي يتحصل قيمتها بالدولار الأمريكي، و استعرضت الجمعية العمومية كذلك كراسة الشروط والمواصفات الخاصة بالمناقصتين حيث تضمنت كراسة الشروط العامة حرف (A) للمناقصة موضوع العقد رقم 22/950 في المادة (2) منها بند (د) تنظيم المستندات ” أنه في حالة ما إذا تم تقديم العطاء عن طريق وكيل مقدم العطاء فيجب أن يرفق بالعطاء تفويض معتمد من السلطات المختصة وأن يبين به سلطات الوكيل ومسئولياته . ولن يسمح للعطاءات المقدمة من وكلاء محليين إلا إذا كانوا مسجلين في السجل الخاص بذلك بوزارة الاقتصاد ويجب على الوكلاء المحليين أن يرفقوا بعطاءاتهم المستندات الرسمية التي تثبت قيدهم في السجل المذكور طبقاً للقانون رقم 120 لسنة 1982 والخاص بتسجيل الوكيل المحلى . وإذا كان مقدم العطاء وكيلاً لمؤسسة بالخارج سواء كانت مملوكة لأفراد أو شركات فإنه يعتبر ضامناً ومسئولاً مسئولية تضامنية مع موكليه عن تنفيذ كل الالتزامات المترتبة على العقد .” وفي المادة (3) على أن “يعتبر توقيع مقدم العطاء باستمارة العطاء قبولاً منه لجميع النصوص والشروط الواردة بكراسة الشروط هذه …..”.
واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن المشرع اعتبر الوكالة التجارية من الأعمال التجارية وذلك إذا تم مزاولتها على وجه الاحتراف، و أن هذه الوكالة نوعان إما وكالة بالعمولة وفيها يجرى الوكيل التصرفات القانونية باسمه و لحساب الموكل و تنصرف إليه كافة الآثار المترتبة على التصرف دون أن يكون للغير الذي تعاقد معه الوكيل أية علاقة بالموكل أو العكس، أو وكالة عقود وفيها يتولى الوكيل بصفة مستمرة وفي منطقة معينة الترويج والتفاوض وإبرام الصفقات بإسم الموكل ولحسابه في مقابل أجر والذي يكون غالباً نسبة مئوية من قيمة الصفقة، ويلتزم الموكل بأداء هذا الأجر، وفي المقابل يلتزم الوكيل بالمحافظة على حقوق الموكل واتخاذ الإجراءات اللازمة للمحافظة عليها، و تتحدد الالتزامات المتقابلة للطرفين وفقاً للعقد المبرم بينهما، والذي يبين بصفة خاصة حدود الوكالة وأجر الوكيل و منطقة عمله و مدة الوكالة، وبناء على هذا العقد يلتزم الوكيل بتقديمه إلى وزارة التجارة حتى يتم القيد بسجل الوكلاء والوسطاء التجاريين، إذ حظر المشرع بموجب القانون رقم 120 لسنة 1982مباشرة أعمال الوكالة التجارية أو الوساطة التجارية إلا لمن يكون اسمه مقيداً بالسجل المشار إليه ويشتمل التسجيل كافة البيانات و بخاصة أطراف الوكالة ونسبة العمولة وشروط تقاضيها والعملة التي تدفع بها و ذلك من واقع العقود المقدمة من الوكيل التجاري، وحرص المشرع على تقرير أحقية الوكيل التجاري في تقاضى العمولة المتفق عليها إذ ألزم وزارات الحكومة ومصالحها و وحدات الحكم المحلى والهيئات العامة أن تضمن شروط تعاقداتها النص في العطاء على مقدار العمولة المقرر دفعه للوكيل التجاري حال رسو العطاء، و أن تشمل العقود المبرمة مع أية جهة أجنبية بيان المبالغ المستحقة للوكيل التجاري بمناسبة التعاقد.
واستظهرت الجمعية العمومية كذلك أن التضامن بين المدينين يعتبر أقوى ضرب من ضروب الكفالة الشخصية، فالدائن إذا حصل على كفيلاً لحقه و كان الكفيل غير متضامن مع المدين كانت هذه هي المرتبة الدنيا من الكفالة الشخصية، لأن الدائن لا يستطيع الرجوع على الكفيل ـ إذا دفع الكفيل بالتجريد ـ إلا بعد الرجوع على المدين، فإذا اشترط الدائن تضامن الكفيل مع المدين وصل إلى مرتبة أعلى من الكفالة الشخصية لأنه يستطيع أن يرجع ابتداء على الكفيل، ولكن يظل التزام الكفيل تابعاً لالتزام المدين الأصلي، وهذا من شأنه أن يؤدى إلى نتائج تنزل بالكفيل عن درجة المدين الأصلي في المديونية فإذا جعل الدائن الاثنين مدينين أصليين واشترط تضامنهما وصل بذلك إلى المرتبة العليا من الكفالة الشخصية، إذ يستطيع أن يرجع ابتداء على أيهما شاء مع تعادلهما في مرتبة المديونية فيصبح للدائن مدينان بدلاً من مدين واحد كل منهما ملتزم نحوه بالدين جميعه، لذلك حرص المشرع بموجب المادة (279) مدني على تقرير أن التضامن بين الدائنين أو المدينين لا يفترض وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في القانون، وفي مجال المسائل التجارية غاير المشرع هذا المنهج وقرر بموجب المـادة (47) من قانون التجارة أن الملتزمين معاً بدين تجارى متضامنون في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك ويسرى ذلك في حالة تعدد الكفلاء في الدين التجاري .
ولاحظت الجمعية العمومية وفي مقام تحديد طبيعة العلاقة القانونية بين كل من شركة ……….. وشركة ……….. الوكيل المحلى لها أن الثابت من مطالعة عقد الاتفاق المبرم بينهما أن دور شركة ……….. يقتصر على الترويج لمبيعات ………. مقابل نسبة عمولة لكل صفقة والتي لا تزيد عن 5% من قيمة المبيعات التي يتحصل قيمته بالدولار الامريكى، ومن ثم فإن هذه تعد صورة وكالة العقود والتي تتحدد فيها حدود الوكالة و التزامات الأطراف وفقاً للاتفاق، و يفتقد هذا النوع من الوكالة لأية التزامات على عاتق الوكيل بالتضامن مع موكله في الالتزامات الناشئة عن الصفقة التي يساهم في إبرامها إذ يتم التعاقد باسم ولحساب الموكل ” شركة ………..
وهدياً بما تقدم ولما كانت الهيئة ……….. أعلنت عن مناقصتين خارجيتين لتوريد قطع غيار ومستلزمات لمحركات القطارات، وتقدمت شركة …………. في هاتين المناقصتين، و اقتصر دور شركة ……….. على تقديم العطاءات الخاصة بالشركة الأمريكية و الممهورة بتوقيع هذه الشركة مع إرفاق استمارة (14) وكلاء تجاريين والتي تثبت قيد شركة ………. في سجل الوكلاء والوسطاء التجاريين، فمن ثم ينتفي القول بوجود ثمة التزام بالتضامن بين الوكيل المحلى” شركة ……….. و الشركة صاحبة العطاءات إذ أن العلاقة بين الطرفين لا تعدو أن تكون وكالة عقود على نحو ما سلف بيانه.
ولا ينال من ذلك ما تضمنته كراسة الشروط العامة حرف (A) موضوع العقد رقم …….. بالمادة (2) بالبند (د) فقرة أخيرة من أنه إذا كان مقدم العطاء وكيلاً لمؤسسة بالخارج فإنه يعتبر ضامناً و مسئولاً مسئولية تضامنية مع موكله عن تنفيذ كل الالتزامات المترتبة على العقد لأنه – أيا ما كان الرأي حول مدى انطباق هذا البند على شركة ……….. باعتبارها الوكيل المحلى والتي تضمن حكمها الفقرتين السابقتين – فإن المادة (3) من ذات الكراسة اعتبرت توقيع مقدم العطاء على استمارة العطاء قبولاً منه لجميع النصوص والشروط الواردة بالكراسة، و إذ ثبت أن العطاء بجميع مرفقاته وكذلك استمارة العطاء موقعة من شركة ………. ولا تحمل ثمة توقيع للوكيل المحلى، فإنه لا يجوز الاستناد لما ورد بكراسة الشروط لاعتبار الوكيل المحلى كفيلاً متضامناًَ.
ولا يجوز الاستناد إلى ما تضمنته المادة (98) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليها لتقرير التزام الوكيل المحلى كضامن متضامن مع الشركة الأصلية ” الموكل ………..، ذلك أن الأحكام التي تضمنها قانون تنظيم المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية هي أحكام إجرائية تهدف إلى حسن اختيار المتعاقد مع جهة الإدارة ولا يمكن معها استخلاص ثمة أحكام موضوعية خاصة بالضامن إذ أن تقرير الالتزام بالتضامن اشترط المشرع لإعماله وجود اتفاق أو نص في القانون وهو الأمر غير الحاصل في الحالة المعروضة، فضلاً عن أن هذه المادة اشترطت أن يكون مقدم العطاء مقيما في جمهورية مصر العربية أو يكون له وكيل فيها وحال عدم توافر أي من البديلين يجب على مقدم العطاء أن يبين في عطائه العنوان الذي يمكن مخابرته فيه بما يعنى أن عدم وجود وكيل مقيم في مصر ليس من أثره عدم قبول العطاء، و إنما يتعين ذكر عنوان للمراسلات فقط، ومن ناحية أخرى فإن الفقرة الثانية من ذات المادة تناولت بيان المستندات الواجب تقديمها حال تقديم العطاء من وكيل عن صاحب العطاء وهى بذلك تقطع بأن طبيعة العلاقة بين الوكيل والموكل محكومة بالاتفاق بينهما.
وأخيراً فإن التعويل على أن الملتزمين بدين تجارى يعتبرون متضامنين في هذا الدين عملاً بحكم المادة (47) من قانون التجارة سالف البيان الذي يقضى بتعدد الملتزمين بالدين وافتراض المشرع قيام التضامن بينهم، وهو الأمر غير الحاصل في الحالة الماثلة إذ أن المدين بالالتزام هو شركة والعلاقة بينها وبين الوكيل المحلى تقتصر على علاقة وكالة عقود.
وخلصت الجمعية العمومية مما تقدم إلى عدم جواز إلزام الوكيل المحلى لشركة ……… كضامن متضامن بالالتزامات الناشئة عن العقدين رقمي …….. المبرمين بين الهيئة ………….. والشركة الأمريكية، و من ثم فإنه لا يجوز إضافة مادة لهذين العقدين تقضى بذلك .
لذلك
انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى :
عدم جواز إدراج بند بإلزام الوكيل المحلى كضامن متضامن بجميع بنود العقدين محل طلب الرأي .

ملف رقم -47-1-268-269-جلسة 27-4-2011