تبين للجمعية العمومية في شأن المسألة التي تتعلق بمدى خضوع عقود منح التزام الطرق السريعة لأحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 أن القانون رقم 61 لسنة 1958 في شأن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة وتعديل شروط الامتياز ينص في المادة ( 1 ) منه على أن ” يكون منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة و كذلك أي تعديل في شروط الامتياز يتعلق بشخص صاحب الامتياز أو مدة  الامتياز أو نطاقه أو الإتاوة ( العائدات ) بقرار من رئيس  الجمهورية بعد موافقة مجلس الأمة.

و يكون تعديل ما عدا ذلك من الشروط بقرار من الوزير المختص “.و تنص المادة الثانية من القانون رقم 229 لسنة 1996 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 84 لسنة 1968 بشان الطرق العامة على أن ” تضاف مادة جديدة برقم ( 12 مكرراً ) إلى مواد القانون رقم 84 لسنة 1968 بشأن الطرق العامة نصها الآتي استثناء من أحكام المواد 1و3و9 مكرراً من هذا القانون  يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين و الأجانب أشخاصا طبيعيين أو معنويين وذلك لإنشاء طرق حرة وسريعة ورئيسية وإدارتها و استغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل المرور عليها دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 بالتزامات المرافق العامة و القانون رقم 61 لسنة 1958 في شان منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة و تعديل شروط الامتياز و ذلك بمراعاة القواعد و الإجراءات الآتية: ( أ ) أن يتم اختيار الملتزم في إطار المنافسة والعلانية. ( ب ) ألا تزيد مدة الالتزام على تسع و تسعين سنة. ( ج ) تحديد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واطراد.( د ) يكون للملتزم في خصوص ما أنشأه من طرق سلطات واختصاصات وحقوق الجهة المشرفة على الطريق في المواد 5 و 6 و 7 و 8 و 10 و 11 و 12و15 ( فقرة أولى ) من هذا القانون بما في ذلك الحق في استغلال مساحات واقعة على جانبي الطريق وفي بدايته ونهايته بإقامة الفنادق والاستراحات والمطاعم ونقاط الإسعاف ومحطات الخدمة وورش الصيانة السريعة للسيارات وغير ذلك من المنشآت و الأنشطة الزراعية والصناعية والسياحية التي تخدم الطريق والمارة ويتعين على الملتزم المحافظة على الطريق وعلى المشروعات المشار إليها و جعلها صالحة للاستخدام طوال فترة الالتزام على أن تؤول جميع المنشآت إلى الدولة في نهاية مدة الالتزام دون مقابل و بحالة جيدة 000000 و يصدر بمنح الالتزام وتعديل شروطه في حدود القواعد و الإجراءات السابقة قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير النقل و المواصلات .

“لاحظت الجمعية العمومية أن المشرع قد غاير في شأن منح امتيازات المرافق العامة ما بين أحكام تسرى على عموم تلك الامتيازات و أحكام استثنائية تسرى على بعض المرافق العامة .

و إذ قرر في نصوص عامة أن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية و المرافق العامة و كذلك التعديل في شروطها المتعلقة بشخص صاحب الامتياز أو مدة الامتياز أو نطاقه أو الإتاوة ( العائدات ) لا تكون إلا بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة مجلس الشعب , فقد استثنى من ذلك أحوال منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين و الأجانب لإنشاء طرق حرة وسريعة و رئيسية و إدارتها و استغلالها و صيانتها وتحصيل مقابل المرور عليها حيث خصها بجواز المنح بموجب قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح من وزير النقل والمواصلات. الأمر الذي يبين معه ان الأصل في منح تلك الامتيازات المتعلقة بالمرافق العامة إنما هو من اختصاص رئيس الجمهورية بعد موافقة مجلس الشعب حيث استقر الرأي قضاءً وفقهاً على أن دور مجلس الشعب ( المشرع ) في هذا الخصوص إنما هو دور المراقب و المشرف على عملية التعاقد التي تتم لمنح امتيازات المرافق العامة باعتبار أن اضطلاعه بهذا الدور _ وفق تقديره بحسبانه مشرعاً _ يوفر أقصى ضمانات الحيدة و النزاهة المتطلبة في مثل تلك التعاقدات. فلأهمية تلك الصور من التعاقدات و نظراً لحساسية مساسها بالصالح العام لتعلقها بثروات هي من الندرة بمكان فقد احتجز المشرع لنفسه مهمة المراقبة المباشرة التي تمكنه بذاته من ضمان فرص الحيدة و النزاهة تحقيقاً للصالح العام فارضاً بذلك سلطانه في تقدير تلك المصلحة العامة و تقدير سبل توفرها وتقدير كيفية تعيينها وهى أمور حدت بالقضاء مشايعاً بالفقه إلى القول بعدم لزوم خضوع تلك التعاقدات لقوانين المزايدات والمناقصات المعمول بها كون الأخيرة و إذ تهدف إلى تنظيم سبل التعاقد التي تكون الدولة طرفاً فيها في إجراءات قررها المشرع مقدراً أنها توفر أقصى حماية للصالح العام فقد احتجز لنفسه أحوال منح التزامات المرافق العامة كي يعمل رقابته المباشرة في شأنها حيث تداخل إرادته التقديرية إرادة قمة السلطة التنفيذية ممثلة في رئيس الجمهورية على النحو الذي يوفر أقصى ضمانات تتحقق بها اعتبارات الصالح العام المرعية لذلك يكون مجلس الشعب ( المشرع ) بالخيار بين إتباع سبل قانون المناقصات والمزايدات لإبرام هذه التعاقدات أو اللجوء  إلى غيرها مما يراه أكثر ضماناً و تحقيقاً للحيدة والنزاهة و أكثر التصاقاً بالصالح العام.

إلا أن الأمر يختلف في شأن تلك الامتيازات التي خصها المشرع بتقدير مغاير ارتأى معه إمكان اضطلاع مجلس الوزراء وحده بمهمة منحها كما الحال بالنسبة لامتيازات الطرق الحرة و السريعة والرئيسية حيث أجاز لمجلس الوزراء القيام بهذا المنح بناء على اقتراح وزير النقل و المواصلات شريطة أن يتم التعاقد في إطار من المنافسة والعلانية. فإذا كانت المنافسة والعلانية هما الاعتبارين الأمثلين في تقدير المشرع لتحقيق أفضل فرص الحيدة و النزاهة ابتغاءً للمصلحة العامة المرجوة و هما الشرطان اللذان سبق و استعاض عنهما المشرع بقيامه بالمراقبة المباشرة في صور الامتيازات العامة الأخرى _ وكان المشرع قد حدد سلفاً السبل المجردة لتحقيقهما على ما إبانه من إجراءات تعاقد بقوانين المناقصات و المزايدات فمن ثم يغدو الشرط الذي قرره المشرع في أحوال منح امتيازات الطرق الحرة والسريعة و الرئيسية غير قابل للتحقق إلا بإتباع أحكام قانون المناقصات والمزايدات تلك الأحكام التي توفر هذه الاعتبارات على خير ما قدره لها المشرع. فلا سبيل معه أمام مجلس الوزراء إن شاء منح امتياز الطرق الحرة و السريعة والرئيسية سوى إتباع أحكام قانون تنظيم المناقصات و المزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 باعتباره السبيل الوحيد الذي يوفر للمصلحة العامة أفضل فرص التحقق على هدى اطر المنافسة والعلانية.

{ فتوى رقم  601  بتاريخ 17 / 8 / 2003 ملف رقم  100  /2 / 14}