عرض الموضوع على الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة في 18من مايو عام 2011 م، الموافق 15 من جمادى الأخر عام 1432 هـ، فتبين لها أن القانون المدني ينص في المادة (147) على أن ” 1- العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون……”، و ينص في المادة (148) على أن “1- يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية 2- ……”، وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 كان ينص في المادة (22) مكرراً (1) المضافة بالقانون رقم  5 لسنة 2005 ( المعمول به اعتبارًا من 8/3/2005) قبل تعديلها بالقانون رقم 91 لسنة 2008 على أن” في العقود التي تكون مدة تنفيذها سنة فأكثر، تلتزم الجهة المتعاقدة في نهاية كل سنة تعاقدية بتعديل قيمة العقد وفقاً للزيادة أو النقص في تكاليف بنود العقد التي طرأت بعد التاريخ المحدد لفتح المظاريف أو بعد تاريخ التعاقد المبنى على أمر الإسناد المباشر و ذلك وفقاً لمعاملات يحددها المقاول في عطائه ويتم التعاقد على أساسها و يكون هذا التعديل ملزماً للطرفين و تحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون معاملات تغير الأسعار في الحالات المختلفة”.

وتبين للجمعية العمومية أن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998 تنص في المادة (55) مكرراً المضافة بقرار وزير المالية رقم 219 لسنة 2006 والمعمول بها اعتباراً من 7/5/2006 على أن “في عقود مقاولات الأعمال التي يكون مدة تنفيذها سنة فأكثر، فتلتزم الجهة المتعاقدة في نهاية كل سنة تعاقدية بتعديل قيمة العقد وفقا للزيادة أو النقص في تكاليف بنود العقد التي طرأت بعد التاريخ المحدد لفتح المظاريف الفنية أو بعد تاريخ التعاقد المبنى على أمر الإسناد المباشر، وذلك وفقا لمعاملات يحددها المقاول في عطائه ويتم التعاقد على أساسها ويكون هذا التعديل ملزما للطرفين ويكون احتساب التغير في أسعار البنود المشار إليها في الفقرة السابقة زيادة أو نقصا وفقا لمعادلات تغير الأسعار واشتراطات تطبيقها المبينة فيما يلي: أولاً: المعادلات ….. ثانيا: اشتراطات المحاسبة على فروق الأسعار: وجوب قيام الجهة طالبة التعاقد بتحديد عناصر التكلفة الخاضعة للتعديل ضمن شروط الطرح وبما لا يتعارض مع أحكام القانون . وجوب أن يتضمن عطاء المقاول تحديداً لمعاملات تمثل أوزان عناصر التكلفة للبنود التي حددتها الجهة طالبة التعاقد ضمن شروط الطرح والتي يتم التعاقد على أساسها نفاذا لأحكام القانون…..”.

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم وحسبما جرى عليه إفتاؤها أن المشرع بإضافة المادة (22) مكررا (1) إلى قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 أقر مبدأ تعديل العقد سنويا، فألزم الجهة المتعاقدة في نهاية كل سنة تعاقدية أن تعدل قيمته وفق الزيادة أو النقص التي طرأت في تكاليف بنوده وذلك وفق معاملات يحددها المقاول في عطائه يتم التعاقد على أساسها، وأناط المشرع باللائحة التنفيذية تحديد معاملات تغيير الأسعار في الحالات المختلفة، أي بيان شروط وحالات تطبيق حكم المادة المذكورة، وأنه تنفيذا لذلك صدر قرار وزير المالية رقم 219 لسنة 2006 بتعديل اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه مضيفاً إليها المادة (55 مكررا) والتي تضمنت نظاما متكاملا لتعديل قيمة العقد حددت فيه شروط وكيفية إجراء مثل هذا التعديل، فأوجبت على الجهة طالبة التعاقد تعيين عناصر التكلفة الخاضعة للتعديل ضمن شروط الطرح، وألزمت المقاولين بتحديد معاملات في عطاءاتهم تمثل أوزان عناصر التكلفة للبنود التي سيرد عليها التعديل، كما أوضحت كيفية المحاسبة على فروق الأسعار، وأن المستفاد مما تقدم كذلك أن الشروط التي وضعتها اللائحة التنفيذية في المادة (55 مكررا) ليست شروطا شكلية بل هي شروط موضوعية تمثل في حقيقتها العناصر والأسباب التي يمكن من خلالها تعديل قيمة العقد وحساب فروق السعر والتي متى انتفت لا يتصور المطالبة بتعديل القيمة والاستفادة من حكم المادة (22) مكررًا إذ يكون هناك استحالة قانونية و عملية تحول دون الوصول لهذه النتيجة لانتفاء شروطها وأسبابها.

واستظهرت الجمعية العمومية كذلك وعلى ما جرى عليه إفتاؤها، أن المشرع استن أصلا من أصول القانون ينطبق في العقود المدنية والإدارية على حد سواء مقتضاه أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، و أن تنفيذ العقد يجب أن يكون طبقا لما أشتمل عليه و بطريقة تتفق مع مقتضيات حسن النية، وأنه من المبادئ المستقرة في تفسير العقود أنه إذا كانت عبارات العقد صريحة واضحة لا تحتمل تأويلاً فلا يجوز الانحراف بتفسيرها و النأي بها عن مدلولها الظاهر، إذ يجب اعتبارها تعبيراً صادقاً عن الإرادة المشتركة لأطرافه وذلك رعاية لمبدأ سلطان الإرادة وتحقيقاً لاستقرار المعاملات.

وهدياً بما تقدم ولما كان الثابت من الأوراق أن الجامعة طرحت العملية المشار إليها في مناقصة عامة فتحت مظاريفها الفنية بتاريخ 14/12/2005 و أسفرت أعمال المناقصة على الترسية على الشركة المعروضة حالتها وإبرام العقد بين الطرفين بتاريخ 30/7/2006 ، وفي ضوء أن العملية طرحت في ظل العمل بأحكام القانون رقم 5 لسنة 2005 وقبل صدور اللائحة التنفيذية له فإن شروط الطرح لم تتضمن عناصر التكلفة الخاضعة للتعديل ولم يتضمن عطاء الشركة معاملات تغير الأسعار، و من ثم يستحيل الاستفادة من حكم المادة 22 مكرراً (1) المشار إليها ـ و التي أجازت للجهات الإدارية تعديل قيمة العقود التي تبرمها وفقاً للزيادة أو النقص في تكاليف بنود العقد التي تطرأ خلال فترة التنفيذ – بالنسبة للشركة المذكورة في الحالة المعروضة إذ أن الشروط التي تضمنتها اللائحة التنفيذية وعلى نحو ما سبق إيضاحه هي شروط موضوعية يتعين توافرها ابتداء لإمكانية تعديل الأسعار وفقاً لحكم هذه المادة ومن ثم يضحى طلب الشركة بتعديل أسعار التعاقد فاقداً لسنده القانوني.

ولا يحاج في هذا الشأن بما صدر عن مجلس الوزراء بجلسته بتاريخ 16/4/2008 بتعويض المقاولين من موازنات الجهات الإدارية المختلفة وذلك عن العقود المبرمة في ظل القانون رقم 5 لسنة 2005 وقبل صدور اللائحة التنفيذية للقانون، ذلك أن المشرع حينما تدخل وأصدر القانون رقم 5 لسنة 2005  بتعديل قانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه وأضاف المادة 22 مكرراً (1) كان يهدف ـ وعلى نحو ما ورد بمضبطة الجلسة الثامنة والأربعين بدور الانعقاد العادي الخامس الفصل التشريعي الثامن بتاريخ 28/2/2005- إلى تشجيع قطاع المقاولات، وأية ذلك ما أورده رئيس المجلس من أن “هذه المادة (22) مكرراً (1) هي في الواقع مادة لتشجيع قطاع المقاولات، ولكن القواعد العامة لا تقضى بها لأن القواعد العامة لا تعطى هذه الزيادة إلا في حالة الظروف الطارئة، والظروف الطارئة لها شروط قد لا تتوافر، وهى لأنها يجب أن تكون غير متوقعة، ولهذا فإن هذه المادة ليست إلا حافزاً لقطاع المقاولات” وهو ما أكده وزير المالية من أن هذه المادة تستهدف أن تدخل داخل العقود التي تربط بين المقاولين والجهات المسندة للمتغيرات المعتادة في الحالة السابقة وليس هناك حالة طارئة بل إنها متغيرات عادية”، وعقّب رئيس المجلس بأن هذا جيد وأن ذلك لتشجيع قطاع المقاولات، ومن ثم فإن ذلك يؤكد حقيقة أن المشرع حينما أراد أن يتدخل لتحسين أوضاع قطاع المقاولات حدد إطاراً قانونياً يتم من خلاله تعديل قيمة العقود المبرمة مع الجهات الإدارية وهو ما تضمنته المادة 22 مكرراً (1) من أحكام فصلتها اللائحة التنفيذية بموجب المادة 55 مكرراً سالفة البيان.

ومما يؤكد ذلك أن المشرع وحرصًا منه على معالجة الآثار السلبية الناتجة عن زيادة الأسعار ورغبة منه في مسانده قطاع المقاولات، تدخل ثانية وأصدر القانون رقم 191 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات وتم نشره بالجريدة الرسمية بتاريخ 22/6/2008 والعمل به في تاريخ لاحق لصدور قرار مجلس الوزراء بتعويض المقاولين سالف البيان، ومن ثم فإنه لا مناص من ولوج ذات السبيل من قبل مجلس الوزراء حال رغبته في تقرير قواعد للتعويض خلافاً لما سنه مجلس الشعب من أحكام بموجب المادة المذكورة.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع إلى عدم أحقية شركة ………. في طلب تعديل أسعار عقد عملية تعلية المبنى الأكاديمي ، و ذلك على النحو المبين تفصيلاً بالأسباب .

ملف رقم -54-1-473-جلسة  18-2-2011 ”